Le contrat de commerce international, source contestable du Droit

INTRODUCTION

Dans un article publié en 2003, Rafael Encinas De Munagorri usait de son droit de réponse à un texte intitulé « Du bon usage des introductions au droit »^[1] de Jérôme Michel. En effet, dans son texte, ce dernier s’insurgeait contre le choix de Rafael Encinas De Munagorri de classer dans l’ouvrage « Introduction au droit »^[2], le contrat parmi les sources du droit. Dans un autre registre, la même année, un article retraçant des questions posées lors d’une rencontre, mentionne la question suivante de Elie Alfandari : « Si le contrat devient une source de droit, appliquera-t-on encore le principe de la relativité des conventions ? »^[3].

Les divergences sont donc nombreuses lorsqu’il s’agit d’énumérer ou de hiérarchiser les sources du droit^[4], « l’accord ne règne en vérité, ni sur la nomenclature des sources ni à plus forte raison sur la manière de les classer ».^[5] Alors que tel auteur fait entrer dans les sources du droit le contrat, tel autre s’y oppose et fera entrer une autre source^[6]. Des débats, voire des polémiques sont nés. La doctrine africaine n’est pas restée en marge de cette valse. D’ailleurs, une partie de celle-ci ne manque pas d’évoquer elle aussi, le contrat comme source du droit, notamment dans ses enseignements.

Si les débats ont porté sur le contrat en général, ils se sont davantage cristallisés^[7] sur le contrat du commerce international, considéré très souvent comme une source du droit du commerce international. En effet, le droit du commerce international semble être une terre fertile pour admettre le contrat comme une source du droit^[8]. Cependant, et même sur ce terrain, cette considération a des limites qui conduisent à dire que le contrat de commerce international est une source contestable du droit.

Pour aborder le sujet, les préoccupations d’ordre sémantique doivent être élucidées et il faut commencer par définir le contrat. Ce qui est difficile^[9] car il n’y a ni « contrat par nature »^[10], ni d’« essence contractuelle »^[11]. La définition du contrat renvoie d’ailleurs pour partie au problème à résoudre. Le contrat peut être défini comme source du droit et/ou comme source de droits^[12]. J. Ghestin définit la notion de contrat comme « un accord de volontés qui sont exprimées en vue de produire des effets de droit et auxquels le droit objectif fait produire de tels effets »^[13]. C’est le contrat vu comme source de droit, conception quasi unanimement admise de cet acte juridique^[14].