De lege ferenda, un droit du travail spécifique au secteur informel en Droit togolais

Le besoin de formalisation du secteur informel est une préoccupation d’actualité[1]. Il s’exprime avec acuité dans les relations de travail subordonnées, lieu de rencontre des droits fondamentaux des citoyens[2]. Le droit du travail au Togo et dans la plupart des Etats africains dont les législations sont inspirées du droit français, a vocation à s’appliquer dans toutes les relations de travail pour le compte d’autrui et sous son autorité, y compris donc dans le secteur informel[3]. A cette vocation certaine, s’oppose l’évidence d’une inadéquation des règles aux réalités de ce milieu de travail.  Cette situation illustre « l’uniformité décrite par les juristes et la diversité soulignées par les anthropologues »[4]. Même le nouveau code du travail togolais, résultant de la loi n° 2021‐012 du 18 juin 2021, ne consacre aucune disposition particulière au secteur informel. Il en résulte de nombreuses conséquences juridiques, économiques et sociales[5] qui commandent de repenser[6] les normes sociales en phase avec les besoins du secteur. Cette préoccupation inspire la réflexion sur un droit du travail spécial dans le secteur informel. 

L’objectif de cette étude est de déterminer les principes devant orienter la formulation d’un droit du travail spécifique à ce secteur. Le besoin d’un tel droit est réel car le droit du travail est l’une des matières les plus sensibles « (…) à son environnement propre »^[7]. L’intérêt théorique de cette étude sera de relancer le débat sur le besoin d’un droit africain renonçant au mimétisme juridique. L’intérêt pratique réside dans le fait que cette entreprise s’inscrit dans la recherche de la protection de la dignité de l’homme au travail car, même dans le secteur informel, le travail ne doit pas être une exploitation de l’homme par l’homme[8]. L’enjeu est d’améliorer les conditions de travail, permettre « une généralisation de l’accès aux aspects fondamentaux des droits du travail (…) assurer une meilleure qualité de l’emploi »^[9].

Les premières tentatives de définition et de collecte de données sur le secteur informel et l’emploi informel à grande échelle datent du début des années 1970[10]. La naissance de cette notion est liée à l’évolution dans la conception du développement[11]. L’Organisation Internationale du Travail (OIT) en proposera plusieurs définitions avec des nuances particulièrement en 1993 et 2003. Aussi parlera –t-on de secteur informel, d’emploi informel ou d’économie informelle[12]. La doctrine, analysant les définitions de l’OIT, relève que «  (…) l’emploi dans l’économie informelle comprend plusieurs composantes : 1) l’emploi dans le secteur informel, 2) l’emploi informel dans le secteur formel, 3) les travailleurs domestiques informels, et enfin 4) les personnes engagées dans la production de biens pour usage final propre de leurs ménages »[13].

Il résulte de cette approche que le droit du travail dans le secteur informel n’est qu’une composante de l’emploi dans l’économie informelle. Ainsi, l’emploi informel dans le secteur formel, qui désigne le travail non déclaré ou sous déclaré,[14] n’entre pas dans le cadre de cette étude. Les personnes engagées dans la production de biens pour un usage final de leur ménage n’entrent pas non plus dans le cadre de ces travaux parce qu’il ne s’agit pas d’un travail subordonné rémunéré, qui constitue l’objet du droit du travail.

De manière précise, le secteur informel se caractérise par un ensemble d’unités, « ayant un faible niveau d’organisation, (qui) opèrent à petite échelle et de manière spécifique, avec peu ou pas de division entre le travail et le capital en tant que facteurs de production. Les relations de travail, lorsqu’elles existent, sont surtout fondées sur l’emploi occasionnel, les relations de parenté ou les relations personnelles et sociales plutôt que sur des accords contractuels comportant des garanties en bonne et due forme »[15]. Les relations personnelles, les relations de parentés ne constituent pas un obstacle à l’application de la législation du travail dès lors qu’il est établi l’existence d’activités professionnelles subordonnées.

Le droit du travail est donc appelé, en principe, à régir ce secteur. Toutefois, ledit secteur est resté en marge du droit en général et du droit du travail, particulièrement. Il est parfois affirmé que ceux qui y  travaillent  « ne sont pas reconnus par la loi, et, dès lors, la protection juridique ou sociale dont ils jouissent est nulle ou très réduite et ils ne peuvent faire respecter les contrats ni bénéficier de la sécurité de leurs droits de propriété »[16]. Ce constat semble renvoyer à un problème de reconnaissance. Il soulève plutôt celui d’une ineffectivité presque totale de la loi.

Cette ineffectivité est traditionnellement imputée à plusieurs facteurs, parmi lesquels la situation de subordination des travailleurs, une faible connaissance de leur droit, la conjoncture économique qui n’encourage pas les salariés à revendiquer leurs droits, craignant de perdre leur emploi, la faiblesse des contrôles effectués par les inspecteurs du travail en raison des moyens limités dont ils disposent. Ces raisons ne suffisent pas, à elles seules, à expliquer la quasi désertion du droit de ce secteur. Ce type d’ineffectivité peut être rattaché à ce que la doctrine appelle l’ineffectivité ab initio, à la différence de la désuétude, et qui serait liée à « l’impuissance de la loi »[17]. Cette absence de réalisation du droit est source d’inquiétudes légitimes. Les raisons de ces inquiétudes sont multiples.

La première tient à la finalité initiale du droit du travail qui, historiquement, est né du constat qu’entre le travailleur et l’utilisateur de la force de travail, le rapport est inégalitaire. Le droit du travail s’efforce de rééquilibrer[18] ce rapport par l’édiction des règles d’ordre public auxquelles les parties ne pouvaient déroger que dans un sens favorable au salarié. C’est ce qu’il est convenu d’appeler l’ordre public social.  Cette finalité est encore d’actualité[19] malgré l’émergence de finalités concurrentes dont la protection de l’emploi se traduisant, ailleurs, par l’essor des accords dérogatoires[20]. L’hermétisme du secteur informel au droit du travail compromet donc la protection des travailleurs en ce qu’ils sont, de fait, privés de la protection légale.

La seconde raison tient à la grande vulnérabilité des travailleurs du secteur informel[21]. Le contraste entre le besoin de protection et l’absence de protection est évident. Il s’inscrit à contrecourant de l’évolution du droit marquée par la protection de la partie la plus faible[22].

La troisième raison résulte de l’importance de l’économie informelle en général et celle du secteur informel en particulier[23]. Le secteur informel est « au cœur de l’économie des pays de l’OHADA »[24], selon la doctrine. Aussi assiste-t-on à un effort de formalisation du secteur informel, sur les plans social et  fiscal^[25] par exemple. La formalisation du secteur informel du point de vue des lois sociales s’inscrit donc dans un mouvement d’ensemble, perceptible aussi en Amérique latine[26]. 

La récurrence d’un droit du travail inadapté au secteur informel est indiscutable. La doctrine évoque «  … un environnement institutionnel souvent défaillant et peu efficient (règlementations inadaptées, corruption…)»[27]. Il est aussi soutenu qu’« il semble irréaliste de vouloir leur appliquer une législation à la fois contraignante, onéreuse et, à maints égards, inadaptée à leur mode de fonctionnement »[28].

L’affirmation d’un besoin d’un droit du travail propre au secteur informel s’induit de l’existence des caractéristiques spécifiques audit secteur qui le différencient du secteur dit formel. En droit commercial issu de l’OHADA, les spécificités de l’entreprenant ont justifié un régime qui lui est propre malgré l’identité d’activités entre le commerçant et l’entreprenant exerçant des activités de commerce[29]. Il faut le rappeler, entre le commerçant personne physique et l’entreprenant exerçant des activités commerciales, le critère de distinction ne se situe qu’au niveau du chiffre d’affaires. Ce chiffre d’affaires qui présume une faible capacité chez l’entreprenant a pu justifier un régime propre. La constance des critères du contrat de travail tant dans le secteur formel que dans le secteur informel ne suffit pas à soumettre les rapports de travail au même régime. Encore faut-il, non seulement relever les caractéristiques du secteur qui justifient une législation particulière, mais aussi définir les orientations de cette législation en corrélation avec ces caractéristiques.

La définition des caractéristiques répond à un besoin d’homogénéité des catégories juridiques afin de ne soumettre au même régime que les situations juridiques similaires[30]. Ceci explique que les catégories juridiques ne doivent pas être trop larges de peur que des situations sans liens suffisants ne soient soumises arbitrairement au même régime. Il faut aussi éviter des catégories trop émiettées[31] qui conduiraient à des traitements différenciés des cas voisins. Les critères de détermination des catégories juridiques résident dans les liens qui unissent entre eux les éléments constitutifs de leur définition[32].

L’appréhension du secteur informel relève des définitions réelles par opposition aux définitions terminologiques en ce qu’il s’agit d’énoncer les attributs du secteur informel. La définition réelle « appréhende et caractérise un objet comme réalité de l’ordre juridique » alors que la définition terminologique consiste en la « définition d’un terme que l’on se propose d’employer dans un sens déterminé » [33].

Sur le plan factuel, le secteur informel se caractérise par un certain nombre d’éléments ; des activités productives de petite taille avec peu ou pas de division du travail, des emplois occasionnels[34] ; une absence d’instruction, même élémentaire, se retrouve au niveau des entrepreneurs ; très peu de travailleurs savent lire, écrire, compter[35].

De ces caractères se dégage un constat. Du point de vue des acteurs du secteur informel, il y a lieu de relever une vulnérabilité[36] économique tenant à la taille des structures et une vulnérabilité quant à l’accessibilité au droit, liée en partie à l’analphabétisme.  Un droit qui ne prendrait pas en compte ces réalités est nécessairement voué à l’ineffectivité. Le secteur se trouverait de facto placé hors la loi, car « De toute évidence, il est impensable de demander à des analphabètes de souscrire à des règles qu’ils ne comprennent pas et qui, de surcroît, sont souvent contraires aux pratiques coutumières »[37]. Du point de vue structurel, il importe d’attirer l’attention sur le caractère sommaire dans l’organisation des unités de production du secteur informel. Des structures simples devraient aussi faire appel à des règles simples à l’antipode de l’évolution actuelle du droit, marquée par sa « monstruosité intrinsèque »[38].

Cette crise prend un relief particulier s’agissant du secteur informel. Non seulement les règles de droit sont sans rapport avec les réalités du milieu, mais aussi elles sont si nombreuses que même l’employeur du secteur informel le plus averti ne s’embarrassera pas de leur existence ou ne cherchera même pas à découvrir leur contenu. La conviction que ces règles ne les concernent pas est à la fois logique et légitime.

Le déroulement des activités hors la loi n’est pas, en définitive, un choix délibéré ou calculé mais le résultat d’une incompatibilité aux effets néfastes entre le droit et son objet. Or, on le sait, le droit du travail a une fonction de régulation[39]. Eu égard à ce besoin de régulation, à l’ineffectivité réelle du droit du travail dans le secteur informel et aux caractéristiques dudit secteur, à quelles exigences doit répondre un droit du travail propre au secteur informel ?  En d’autres termes, quels principes devront orienter l’élaboration d’un tel droit ? Cette question essentielle s’inscrit dans la recherche d’un pluralisme juridique qui pourrait se révéler mieux adapté au contexte  togolais et, dans une large mesure, au contexte africain. 

Il est utile de préciser que l’objet de cette étude se limite  au droit du travail et ne s’étend pas à la sécurité sociale. Certes, la protection sociale dans le secteur informel est d’un intérêt vital mais devra faire l’objet de réflexions particulières qui débordent le cadre de cette étude.

Le droit du travail tel, que conçu actuellement, dans sa vocation unitaire, encourt dans sa mise en œuvre dans le secteur informel un triple reproche. Le premier est celui de l’obésité alors qu’il est établi que « L’inflation juridique peut entraîner une perte en effectivité, dans la mesure où une pléthore de textes aboutit à une ignorance croissante de la législation ou de la réglementation en vigueur »[40]. 

Le deuxième reproche est celui de la complexité. Cette complexité inutile est aussi illustrée, dans la plupart des codes du travail des Etats francophones de l’Afrique occidentale, par un formalisme abondant perceptible, notamment dans la formation du contrat, dans la rupture du contrat, dans le régime de la période d’essai, dans le recrutement du travailleur étranger. Il s’infère de ce qui précède un besoin de simplification d’un droit du travail du secteur informel, un droit léger réduit à l’indispensable, un droit nécessairement dégrevé du formalisme.

Le troisième reproche est celui d’un droit du travail distant. Deux considérations émergent sous cet angle. D’une part, l’éloignement peut être source de désharmonie alors que la proximité est facteur d’adaptation. D’autre part, la distance peut être facteur d’hétérogénéité alors que la proximité favorise l’homogénéité.

Le défi à relever est essentiellement celui de la réalisation d’un droit accessible. Pour y parvenir, il faudrait à la fois éviter l’écueil d’un droit distant, à travers l’exigence de proximité, et procéder à la simplification du droit.

Le principe de proximité est connu dans d’autres disciplines juridiques particulièrement en droit international privé^[41] et connaît un essor en Afrique^[42].  Le principe de proximité signifie dans le cadre de cette étude que le droit du travail du secteur informel doit être en lien étroit avec les réalités du milieu qu’il régit. Il s’inscrit dans la tendance du positivisme sociologique^[43]. Ce souci est déjà présent en droit du travail et conduit à admettre que les conventions collectives, pour deux raisons, constituent la meilleure source du droit dans ce domaine. En premier lieu, elles émanent des acteurs sociaux eux-mêmes. Le caractère endogène de la règle est forcément synonyme de proximité, la réglementation est plus adaptée et donc « mieux mieux appliquée que la réglementation étatique tombant d’en haut, générale et impersonnelle »[44].  En second lieu, elles s’articulent en plusieurs étages à savoir les conventions interprofessionnelles, les conventions de branches, les conventions de groupes et les conventions d’entreprise permettant un rapprochement progressif de la norme à l’objet qu’elle régit. La proximité, facteur d’homogénéité, est à plusieurs facettes, la proximité géographique, la proximité structurelle, la proximité technique. La simplification du droit se réalisera par l’abandon d’un formalisme excessif et contreproductif.